陶新国诉赵鹏等机动车交通事故责任纠纷案

上海市浦东新区人民法院
民事判决书 (2014)浦民一(民)初字第37776号

原告陶新国。

委托代理人林峰，上海林峰律师事务所律师。

被告赵鹏。

被告鲁能集团有限公司上海分公司

负责人成振福，总经理。

被告北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司。

法定代表人黄宾。

委托代理人刘忱。

被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。

负责人吴军。

委托代理人沈文骏，上海普盛律师事务所上海分所律师。

委托代理人刘卫，上海普盛律师事务所上海分所律师。

原告陶新国与被告赵鹏、鲁能集团有限公司上海分公司(以下至判决主文前简称“鲁能上海分公司”)、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下至判决主文前简称“平安财险上海分公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年10月17日立案受理。审理中，本院于2014年12月8日依法追加北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司(以下至判决主文前简称“亿心宜行公司”)作为本案被告参加诉讼。本案依法适用简易程序,分别于2014年12月8日、2015年1月8日两次公开开庭进行了审理。原告陶新国(参加第一次庭审)及其委托代理人林峰，被告赵鹏,被告亿心宜行公司的委托代理人刘忱，被告平安财险上海分公司的委托代理人沈文骏到庭参加了诉讼。被告鲁能上海分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告陶新国诉称，2013年3月9日20时40分左右，被告赵鹏驾驶被告鲁能上海分公司所有的沪LSXXXX小型普通客车沿上海市浦东新区周浦镇旗杆村葡萄路由北向南行驶时，适遇原告驾驶电瓶车由西向东行驶至此，被告赵鹏未让右侧车辆先行，两车不慎相撞，造成原告受伤的交通事故。经交警部门认定,被告赵鹏负事故全部责任。另沪LSXXXX小型普通客车在被告平安财险上海分公司处同时投保有机动车交强险及商业三者险。现原告提出事故造成其损失为医疗费644.30元(人民币，下同。自己支付费用部分)、住院伙食补助费340元、鉴定费2,300元、营养费3,000元、护理费5,497.50元、误工费14,400元、残疾赔偿金65,776.50元、精神损害抚慰金5,000元、交通费279元、衣物损失费300元、车辆修理费1,500元、停车费216元、残疾辅助器具费150元、律师代理费3,500元、后续治疗费15,000元，共计117,903.30元；要求先由被告平安财险上海分公司依次在交强险及商业三者险的责任限额范围内承担赔偿责任(要求精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿)；不足部分，由被告赵鹏及被告鲁能上海分公司承担连带赔偿责任。

原告陶新国为支持其所主张的事实和诉讼请求提供以下证据材料：

1、道路交通事故认定书(简易程序)，证明交通事故的经过及责任认定；

2、被告赵鹏的机动车驾驶证及行驶证，证明被告赵鹏的基本情况；

3、机动车交通事故责任强制保险单及机动车辆保险单，证明肇事车辆沪LSXXXX的投保情况；

4、门急诊病历、出院小结、医疗费发票及护理费发票，证明原告因交通事故受伤的治疗情况及医疗费和部分护理费支出；

5、华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告因伤致XXX伤残及误工、护理、营养三期的期限；

6、鉴定费发票，证明原告为作伤残及三期鉴定支出鉴定费；

7、户口簿，证明原告系上海市城镇居民；

8、企业档案机读材料、劳动聘用合同、收入证明、减少收入证明、工资单，证明原告的工作情况及实际误工损失；

9、交通费发票，证明原告因处理事故及就诊所支出的交通费；

10、停车费发票，证明原告车辆因事故支出停车费；

11、购买拐杖的收据，证明原告因事故受伤需购买拐杖；

12、修理费发票及修理清单，证明原告的电瓶车因在事故中受损支出修理费；

13、律师代理费发票，证明原告聘请律师支出的费用。

被告赵鹏辩称，对原告所述交通事故的基本事实及责任认定均无异议；事发时，其系接受被告亿心宜行公司的指派完成代驾服务，属于职务行为，故赔偿责任应由亿心宜行公司承担，其不应承担责任；事发后，其支付了1,000元给亿心宜行公司，公司答应处理后续赔偿问题；关于原告主张的赔偿项目及具体金额，对医疗费无异议；其余赔偿项目，意见同保险公司。

被告赵鹏未提供证据。

被告鲁能上海分公司未具答辩。

被告亿心宜行公司辩称，对原告所述交通事故的基本事实及责任认定均无异议；公司与被告赵鹏系签署有合作协议，明确双方系合作关系，公司仅通过手机软件“e代驾”提供服务信息，由被代驾人自由选择代驾司机完成代驾服务，代驾服务完成后费用亦由被代驾人与代驾司机直接结算，公司仅收取每单5至20元的信息费用，故被告赵鹏不是公司员工，事发时并非职务行为，事故责任应由被告赵鹏自行承担。事故后，考虑被告赵鹏无力垫付医疗费，故公司从人道主义出发为原告垫付了医疗费35,926.95元，要求在本案中一并处理。关于原告主张的赔偿项目及具体金额，对医疗费无异议；其余赔偿项目，意见同保险公司。

被告亿心宜行公司为支持其抗辩主张，提供如下证据材料：

1、交通事故协助办理赔付协议、医疗费发票，证明公司为原告垫付的医疗费用；

2、《北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司e代驾驾驶员合作协议》(以下至判决主文前简称《协议》)、《北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司e代驾驾驶员合作协议附件》(以下至判决主文前简称《协议附件》)，证明公司与被告赵鹏之间为合作关系。

被告平安财险上海分公司辩称，对原告所述交通事故的基本事实及责任认定均无异议，认可沪LSXXXX小型普通客车于事发时在其处同时投保有交强险及商业三者险，同意保险责任限额内依法承担赔偿责任；关于原告主张的赔偿项目及具体金额，认可鉴定费；对医疗费，认为应扣除住院伙食费及自费部分的费用；对律师代理费，认为不属于保险责任范围，故不同意赔偿；对其余赔偿项目的金额均持有异议。

被告平安财险上海分公司未提供证据。

经庭审质证，被告赵鹏、被告亿心宜行公司及被告平安财险上海分公司对原告提供的证据1、2、3、5、6、7无异议，对原告提供证据8中的企业档案机读材料无异议，对证据8中的劳动聘用合同、收入证明、减少收入证明、工资单均不予认可，对原告提供的证据13仅认可其真实性，对原告提供的证据9、10、11、12均不予认可；被告赵鹏及被告亿心宜行公司对原告提供的证据4予以认可，被告平安财险上海分公司仅认可其真实性，但不认可其中非医保费用及护理费用；原告对被告亿心宜行公司提供的证据1无异议，对证据2真实性无异议，被告赵鹏对被告亿心宜行公司提供的证据1无异议，对证据2真实性无异议，但认为该协议签署在事故之后，被告平安财险上海分公司对被告亿心宜行公司提供的证据1真实性无异议，但认为应扣除非医保费用及住院伙食费，对于证据2真实性无异议。

基于上述证据及当事人当庭陈述，本院确认如下事实：2013年3月9日晚，在上海市浦东新区周浦镇旗杆村某饭店聚餐的被告鲁能上海分公司的员工潘正峰通过被告亿心宜行公司的官网电话联系代驾服务，亿心宜行公司在受理后将代驾服务信息发送给被告赵鹏。被告赵鹏在收到信息后随即赶至该饭店，在潘正峰签署代驾服务确认单后驾驶车主为被告鲁能上海分公司的沪LSXXXX小型普通客车离开饭店。当晚20时40分许，被告赵鹏驾驶沪LSXXXX小型普通客车行驶至周浦镇旗杆村葡萄路十字路口处，因未让右侧车辆先行，不慎将驾驶电瓶车行驶至此的原告撞倒，致使原告车损人伤。经交警部门认定,被告赵鹏负事故的全部责任，原告无事故责任。事故发生后，原告被送至上海市浦东新区周浦医院住院治疗，为疗伤共支出医疗费36,369.65元(其中原告自付644.30元，被告亿心宜行公司垫付35,725.35元)，并住院治疗了16.5日;为聘请护工护理支出935元，购买拐杖支出150元；原告车辆亦在事故中受损，原告为此支出停车费216元、车辆修理费1,500元；为作伤残等级及三期期限鉴定支出鉴定费2,300元；为本次诉讼聘请律师支出代理费3,500元。期间，被告亿心宜行公司另为原告垫付伙食费201.60元。

2014年4月16日，经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，“被鉴定人陶新国因交通事故致左侧胫骨上段粉碎性骨折，左侧腓骨小头骨折，头部外伤，骨盆骨折(左髂骨骨折)等，现左膝、踝关节活动受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后休息210日，营养60日，护理60日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日。”

原告系本市非农户籍人口。沪LSXXXX小型轿车在被告平安财险上海分公司处投保了交强险及商业三者险(责任限额1,000,000元、有不计免赔率条款)，保险期间均自2012年9月3日零时起至2013年9月2日二十四时止。

另根据原告提供的劳动聘用合同、证明、减少收入证明、工资单，本院确认原告事发前在上海和平工矿灯具厂从事门卫工作，每月工资为1,800元，因伤休息期间单位未向其发放工资。m另查明，被告亿心宜行公司系专门从事科技开发和代驾服务的公司，代驾服务手机软件“e代驾”系由其开发。“e代驾”包含代驾客户软件系统及代驾驾驶员接单软件系统，当客户在手机端安装“e代驾”代驾客户软件后，即可以通过该软件的定位查找功能查找代驾驾驶员完成代驾服务，亦可以通过拨打该软件主页界面的电话“4006-91-3939”联系代驾服务。代驾驾驶员接单软件系统由被告亿心宜行公司安装于由其分配给代驾驾驶员使用的专用手机中，代驾驾驶员在开启软件系统后即被认为处于可接单状态，退出软件系统即表示不接单。此外，代驾驾驶员亦接受被告亿心宜行公司的短信派单任务，本案被告赵鹏即接受的短信派单。

还查明，被告赵鹏经朋友介绍在被告亿心宜行公司上海办事处报名并经考核后成为代驾驾驶员，并按约定交纳了500元信息费后领取了工作服、胸卡及专用手机，但未签署书面协议。2013年3月9日，被告赵鹏在代驾服务过程中发生交通事故。同年5月27日，被告赵鹏与被告亿心宜行公司签署了《协议》及《协议附件》，《协议》第一条约定：“合作内容：由甲方向乙方提供代理驾驶送车服务的信息，由乙方为客户提供代理驾驶服务(以下简称“代驾服务”)。乙方按照甲方对社会公布的各项收费标准收取并获取服务收益，甲方收入从乙方预存的信息费中扣除相应费用，作为甲方提供信息服务费用。”第三条约定：“合作服务流程：1.由甲方接受预约后通知乙方服务内容；或客户直接与乙方联系。2.乙方依据本协议执行‘代驾驾驶’的合作任务。”第五条约定：“收益分配与结算形式：1.甲方向乙方提供代驾服务信息，暂定按每次代驾实际收费的20%收取信息费用，扣除税费后其余部分为乙方所得。2.通过e代驾正规预约渠道进行预约乙方的，视为甲方向乙方提供代驾服务信息，甲方有权收取对应的信息费。3.随着市场的变化以及竞争情况的改变，甲方有权调整对乙方收取的信息费，其他特殊情况信息费用的收取甲方另行通知乙方。”《协议附件》包含《e代驾服务规范》、《e代驾财务制度》、《e代驾事故处理流程》、《保守商业秘密协议》四个部分，其中《e代驾服务规范》规定了代驾驾驶员在代驾服务过程中应遵守的行为规范，含必须佩带胸卡，着公司统一服装等；《e代驾财务制度》规定了代驾服务的收费标准及公司向代驾驾驶员收取的信息费标准，还约定代驾驾驶员从入职起需开设个人账户并预存代驾信息费500元，当信息费余额低于200元时公司不再提供信息，代驾员需要给个人账户续费，每次续费金额不低于500元；《e代驾事故处理流程》约定了代驾过程中如出现交通事故的处理办法及理赔事宜，其中理赔事宜规定首先由客户车辆保险进行理赔，保险不赔及免赔部分由公司承保的保险进行理赔，此外代驾驾驶员需按标准(维修天数小于等于7天的按照每天100元，大于7天的按照一次性1,000元)赔偿客户因事故导致的交通费用；《保守商业秘密协议》约定了代驾驾驶员必须遵守的保密约定。

本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在明确侵权责任的成立以及范围的基础上，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起交通事故发生于机动车与非机动车之间，并经相关职能部门认定，被告赵鹏负事故的全部责任，原告无责任。故对原告的合理经济损失，本院确认由被告平安财险上海分公司先行在交强险责任限额范围内进行赔偿；超出交强险责任限额的部分，确认由侵权方承担全部的赔偿责任，该损失先由被告平安财险上海分公司在商业三者险的责任限额范围内根据保险合同承担赔偿责任，仍不足的部分，由确定赔偿责任主体后，由赔偿责任人予以赔偿。

本案主要的争议焦点如下：第一、原告损失中超出保险理赔范围的部分由谁承担；第二、原告的合理损失如何确定。

对于争议焦点一，原告诉请被告赵鹏及被告鲁能上海分公司对其超出保险理赔范围的部分承担连带责任；被告赵鹏辩称其为职务行为，故责任应由被告亿心宜行公司承担；被告亿心宜行公司抗辩其与被告赵鹏为合作关系，事故责任应由被告赵鹏自行承担。

本院认为，第一，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中机动车所有人为被告鲁能上海分公司，其员工通过委托代驾服务协议将机动车实际使用权转移给被告赵鹏，其作为机动车所有人仅在对损害的发生存在过错的情况下才承担赔偿责任。现原告并无证据证明被告鲁能上海分公司对损害的发生存在过错，故其要求被告鲁能上海分公司承担连带责任的请求，本院不予支持。

第二，被告赵鹏是否属于执行职务行为，其与被告亿心宜行公司是何关系？首先，从事发当时的情形来看，被告赵鹏系收到被告亿心宜行公司的短信通知，要求其完成代驾服务，且通过代驾服务确认单可以认定，委托代驾服务协议系由被告鲁能上海分公司与被告亿心宜行公司签订，被告赵鹏并非协议当事人，故被告赵鹏的代驾行为系接受被告亿心宜行公司的指令为履行协议作出的特定行为；其次，从被告赵鹏与被告亿心宜行公司的约定来看，被告赵鹏系经被告亿心宜行公司考核并认可的代驾驾驶员，在其代驾服务过程中，必须接受被告亿心宜行公司制定的规章制度及行为规范，并需穿着公司统一的制服及胸卡，故被告赵鹏在工作时间内接受被告亿心宜行公司的管理。另外，被告赵鹏根据被告亿心宜行公司制定的标准收取费用，对于代驾费用被告赵鹏并无议价权，其仅以付出的劳动获取相应报酬；最后，从雇佣关系的特征来看，雇佣关系是指当事人一方在一定或不定期内为另一方当事人提供特定或不特定劳动且接受另一方当事人的安排指挥，并以此获取劳动报酬的法律关系，本质特征在于一方当事人接受另一方的一定管理，并向其提供劳务以获取报酬。本案被告赵鹏与被告亿心宜行公司之间符合雇佣关系的一般特征，应认为双方之间属于雇佣关系。综上，本院认为被告赵鹏事发时在执行职务过程中，属于职务行为。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故对于原告损失超出保险理赔范围的部分，应由被告亿心宜行公司基于职务关系承担。被告亿心宜行公司抗辩其与被告赵鹏之间系合作关系，但从协议的内容来看，被告赵鹏仅以劳动换取报酬，既不对被告亿心宜行公司的经营承担风险，也不享受除劳动报酬以外的其他利益，其实质仍为雇佣，故对被告亿心宜行公司的抗辩本院不予采纳。

对于争议焦点二，本案原告合理损失的确认：1、医疗费，本院经审查原告的医疗病史及相关票据，扣除其中伙食费部分后，凭据核定为36,369.65元(其中原告自付644.30元，被告亿心宜行公司垫付35,725.35元)。被告平安财险上海分公司要求扣除其中非医保部分的抗辩于法无据，本院不予支持。2、住院伙食补助费，本院根据原告住院天数，酌定按每天20元，支持其住院伙食补助费330元；3、残疾赔偿金，原告系非农业人口，定残之日为65周岁零5个月，故本院根据其伤残等级，按照本市上一年度城镇居民人均可支配收入标准(1年为43,851元),以10%的赔偿系数，酌定支持其残疾赔偿金63,949.38元。4、误工费，原告提供的证据能够证明其从事的工作及实际误工损失，故本院结合法医鉴定结论210日(一期)，确认为12,600元。被告平安财险上海分公司对原告工作情况不予认可，但未提供证据加以证明，故其抗辩本院不予采纳。5、营养费，本院根据原告伤情，酌定按30元每天，根据法医鉴定结论60日(一期)，确认为1,800元。6、护理费，原告住院期间聘请护工护理17日支出护理费935元，金额尚属合理，本院予以确认；结合法医鉴定结论60天(一期)，对于剩余的43天，本院根据原告伤情，酌定按每天40元计算，确认为1,720元。故合计支持原告护理费2,655元。7、精神损害抚慰金，原告因伤致残遭受了一定的精神痛苦，现其主张精神损害赔偿，于法有据，应予支持；具体金额，考虑原告的伤害后果、被告方过错程度等因素，本院酌情支持5,000元；原告主张该赔偿项目在交强险内优先赔偿，于法有据，故本院予以支持。8、鉴定费2,300元，被告平安财险上海分公司对此予以认可，同意计入商业险理赔范围，故本院予以确认。9、衣物损失费，根据本案实际情况，本院酌情支持200元。10、交通费，原告因受伤及处理事故，势必发生该方面费用，现其主张交通费279元，金额尚属合理，本院予以支持。11、停车费216元、购买拐杖费用150元，有发票及收据为证，系原告合理损失，本院予以确认。12、电动车修理费，交通事故认定书中明确记载原告车辆在事故中受损，原告为修理车辆支出修理费合理有据，根据本案实际情况，本院酌情支持其车辆修理费1,000元。13、律师代理费，原告为诉讼聘请律师支出代理费，属合理损失，可予支持；具体金额，根据本案的涉诉标的、案件难易程度及过错程度，现原告主张3,500元，金额并无不当，本院予以照准。后续治疗费，因该费用尚未发生，原告可待该费用实际发生后另行主张，故对后续治疗费本案不予处理。综上，根据被告方车辆交强险及商业三者险的责任限额、原告的损失范围，本院确认被告平安财险上海分公司在本案中应予承担的强制保险赔偿款为95,833.38元(其中医疗费用赔偿款10,000元、死亡伤残赔偿款84,633.38元、财产损失赔偿款1,200元)；根据法律规定及保险合同约定，确认属于商业三者险责任范围内的损失为30,799.65元，根据侵权人的责任范围(100%)，由被告平安财险上海分公司承担，故被告平安财险上海分公司共计应赔偿原告126,633.03元；不属于保险责任范围的损失为3,716元(律师代理费及停车费)，由被告亿心宜行公司全额赔偿。因被告亿心宜行公司已垫付医疗费35,725.35元、伙食费201.60元，多支付了32,210.95元，故被告亿心宜行公司在本案中无需再承担赔偿责任，该多支付的钱款由原告在被告平安财险上海分公司赔付后返还被告亿心宜行公司。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项,《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国保险法》第二条、第六十五条第一、二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶新国交强险及商业三者险保险金共计126,633.03元(其中精神损害抚慰金5,000元在交强险内优先赔偿)；

二、被告北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶新国3,716元(已实际给付35,926.95元，原告陶新国于本判决生效之日起十日内返还被告北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司32,210.95元)；

三、驳回原告陶新国其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,658元(此款已由原告预交)，减半收取计1,329元，由原告陶新国负担249元，被告北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司负担817元，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担263元。两被告负担之款于本判决生效之日起七日内交至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。  审　判　员谈卫峰

二〇一五年三月九日

书　记　员戴　姣